Embora a nova lei preveja prazo de dois anos para que entidades e órgãos públicos se adaptem as suas novas disposições, a vigência da norma é imediata[1]. Significa que a Lei nº 14.133/2021 já pode ser aplicada em futuras licitações, caso a autoridade competente assim deseje.
Então, para contribuir aos estudos da nova norma, selecionei os principais vetos ao Projeto de Lei no 4.253, de 2020 que são de interesse dos licitantes.
A sensação ao ler os vetos foi agridoce. Infelizmente, algumas inovações positivas do PL foram vetadas. De outro lado a maximização do papel dos Tribunais de Contas (a ultrapassar os limites constitucionais da competência desses órgãos) foi devidamente vetada.
Abaixo, reproduzo alguns trechos da Mensagem n º 118 de 1º de abril de 2021, contemplando temas relevantes para os licitantes.
DIÁLOGO COMPETIVO
Inciso III do art. 32
“III – considere que os modos de disputa aberto e fechado não permitem apreciação adequada das variações entre propostas.”
Razões do veto
“A propositura legislativa vincula a reserva da modalidade Diálogo Competitivo aos modos de disputa aberto e fechado previsto na Lei, como uma condição para utilização desta modalidade.
Todavia, e embora a boa intenção do legislador, a medida contraria o interesse público, pois não é adequado vincular o Diálogo Competitivo ao modo de disputa para a apreciação adequada das variações entre propostas, tampouco à solução de eventuais deficiências com modos de disputa. O Diálogo Competitivo requer avanço com licitantes selecionados para que a Administração identifique a melhor solução existente para atender a necessidade pública.”
Inciso XII do § 1º do art. 32
“XII – órgão de controle externo poderá acompanhar e monitorar os diálogos competitivos, opinando, no prazo máximo de 40 (quarenta) dias úteis, sobre a legalidade, a legitimidade e a economicidade da licitação, antes da celebração do contrato.”
Razões do veto
“A proposta legislativa dispõe que órgão de controle externo poderá acompanhar e monitorar os diálogos competitivos, opinando, no prazo máximo de 40 (quarenta) dias úteis, sobre a legalidade, a legitimidade e a economicidade da licitação, antes da celebração do contrato.
Entretanto, e em que pese o mérito da propositura, a medida, ao atribuir aos Tribunais de Contas o controle da legalidade sobre atos internos da Administração dos três poderes da República, extrapola as competências a eles conferidas pelo constituinte, por intermédio do art. 71 da Carta Magna, e também viola o princípio da separação dos poderes, inscrito no art. 2º da Constituição Federal.”
CONTRATAÇÃO INTEGRADA E SEMI-INTEGRADA
§ 7º e § 8º do art. 46
“§ 7º Os regimes de contratação integrada e semi-integrada somente poderão ser aplicados nas licitações para a contratação de obras, serviços e fornecimentos cujos valores superem aquele previsto para os contratos de que trata a Lei nº 11.079, de 30 de dezembro de 2004.
- 8º O limite de que trata o § 7º deste artigo não se aplicará à contratação integrada ou semi-integrada destinada a viabilizar projetos de ciência, tecnologia e inovação e de ensino técnico ou superior.”
Razões dos vetos
“A propositura legislativa estabelece que os regimes de contratação integrada e semi-integrada somente poderão ser aplicados nas licitações para a contratação de obras, serviços e fornecimentos cujos valores superem aquele previsto para os contratos de que trata a Lei nº 11.079, de 30 de dezembro de 2004.
Entretanto, e em que pese o mérito da proposta, a medida contraria o interesse público na medida que restringe a utilização dos regimes de contratação integrada e semi-integrada para obras, serviços e fornecimentos de pequeno e médio valor, em prejuízo à eficiência na Administração, além do potencial aumento de custos com a realização de posteriores aditivos contratuais.
Outrossim, considerando o conceito estabelecido no art. 6º, incisos XXXII e XXXIII, do Projeto de Lei, para os regimes de execução em questão vê-se o risco de que tecnologias diferenciadas fiquem impossibilitadas de serem internalizadas em obras de médio e menor porte, tais como: obras de estabelecimentos penais e de unidades de atendimento socioeducativo, no âmbito da segurança pública, melhorias na mobilidade urbana ou ampliação de infraestrutura logística, SUS e PAC.
Por fim, tem-se que o dispositivo impacta negativamente em diversas políticas públicas sociais que hoje utilizam a contratação integrada como meio mais efetivo para a realização dos fins traçados no planejamento estatal.”
DEPÓSITO EM CONTA VINCULADA
§ 2º e § 3º do art. 115
“§ 2º Nas contratações de obras, a expedição da ordem de serviço para execução de cada etapa será obrigatoriamente precedida de depósito em conta vinculada dos recursos financeiros necessários para custear as despesas correspondentes à etapa a ser executada.
- 3º São absolutamente impenhoráveis os valores depositados na conta vinculada a que se refere o § 2º deste artigo.”
Parágrafo único da art. 142
“Parágrafo único. Nas contratações de obras, observar-se-á o disposto no § 2º do art. 115 desta Lei.”
Razões dos vetos
“A propositura legislativa estabelece que nas contratações de obras, a expedição da ordem de serviço para execução de cada etapa será obrigatoriamente precedida de depósito em conta vinculada dos recursos financeiros necessários para custear as despesas correspondentes à etapa a ser executada.
Entretanto, e em que pese o mérito da proposta, a medida contraria o interesse público, tendo em vista que a obrigatoriedade de depósito em conta vinculada como requisito para expedição de ordem de serviço na execução de obras contribuirá para aumentar significativamente o empoçamento de recursos, inviabilizando remanejamentos financeiros que possam se mostrar necessários ou mesmo para atender demandas urgentes e inesperadas.
Ademais, tem-se que a existência de financeiro não deve ser exigência para a ordem de início do contrato, mas apenas a previsão orçamentária, caracterizada pela conhecida nota de empenho.
Por fim, tal medida infringe princípios e normas de direito financeiro, como o art. 56 da Lei nº 4.320, de 1964, que exige a observância do princípio de unidade de tesouraria e veda qualquer fragmentação para criação de caixas especiais, como seriam as contas vinculadas, para a realização de antecipação de pagamentos por parte da Administração, que depositaria o valor da etapa da obra de forma antecipada, antes do cumprimento da obrigação por parte do contratado.”
ACORDO DE LENIÊNCIA
Parágrafo único do art. 159
“Parágrafo único. Na hipótese do caput deste artigo, se for celebrado acordo de leniência nos termos da Lei nº 12.846, de 1º de agosto de 2013, a Administração também poderá isentar a pessoa jurídica das sanções previstas no art. 156 desta Lei e, se houver manifestação favorável do tribunal de contas competente, das sanções previstas na lei orgânica do Tribunal de Contas competente.”
Razões do veto
“A propositura legislativa estabelece que na hipótese de ser celebrado acordo de leniência nos termos da Lei nº 12.846, de 1º de agosto de 2013, a Administração também poderá isentar a pessoa jurídica das sanções previstas no art. 156 desta Lei e das sanções previstas na sua respectiva lei orgânica.
Entretanto, e em que pese o mérito da propositura, a medida, ao prever a participação de órgão auxiliar do Poder Legislativo na aplicação de instrumento típico do exercício do Poder Sancionador da Administração Pública, viola o princípio da separação dos poderes, inscrito no art. 2º da Constituição da República.
Ademais, a extensão dos efeitos promovidos pelo acordo de leniência de que trata a Lei nº 12.846, de 2013 se inserem dentro da função típica da Administração Pública e não se confundem com a atividade de fiscalização contábil, financeira e orçamentária exercidas pelo Poder Legislativo, o que acaba por extrapolar as competências conferidas pelo constituinte, por intermédio do art. 71 da Carta Magna.
Outrossim, a medida contraria o interesse público, ao condicionar a assinatura do acordo de leniência à participação do Tribunal de Contas respectivo, ainda que restrito às suas sanções, criando uma nova etapa no procedimento, o que poderia levar a um enfraquecimento do instituto.”
FORÇA VINCULANTE – SÚMULAS E ORIENTAÇÕES TCU
Art. 172
“Art. 172. Os órgãos de controle deverão orientar-se pelos enunciados das súmulas do Tribunal de Contas da União relativos à aplicação desta Lei, de modo a garantir uniformidade de entendimentos e a propiciar segurança jurídica aos interessados.
Parágrafo único. A decisão que não acompanhar a orientação a que se refere o caput deste artigo deverá apresentar motivos relevantes devidamente justificados.”
Razões do veto
“A propositura estabelece que os órgãos de controle deverão orientar-se pelos enunciados das súmulas do Tribunal de Contas da União relativos à aplicação desta Lei, de modo a garantir uniformidade de entendimentos e a propiciar segurança jurídica aos interessados.
Entretanto, e em que pese o mérito da propositura, o dispositivo ao criar força vinculante às súmulas do Tribunal de Contas da União, viola o princípio da separação dos poderes (art. 2º, CF), bem como viola o princípio do pacto federativo (art. 1º, CF) e a autonomia dos Estados, Distrito Federal e Municípios (art. 18, CF).”
LICENCIAMENTO AMBIENTAL
§ 4º do art. 115
“§ 4º Nas contratações de obras e serviços de engenharia, sempre que a responsabilidade pelo licenciamento ambiental for da Administração, a manifestação prévia ou licença prévia, quando cabíveis, deverão ser obtidas antes da divulgação do edital.”
Razões do veto
“A propositura legislativa dispõe que nas contratações de obras e serviços de engenharia, sempre que a responsabilidade pelo licenciamento ambiental for da Administração, a manifestação prévia ou licença prévia, quando cabíveis, deverão ser obtidas antes da divulgação do edital.
Todavia, o dispositivo contraria o interesse público, uma vez que restringe o uso do regime de contratação integrada, tendo em vista que o projeto é condição para obter a licença prévia numa fase em que o mesmo ainda será elaborado pela futura contratada.”
CRITÉRIOS DE JULGAMENTO
§ 2º do art. 37
“§ 2º Ressalvados os casos de inexigibilidade de licitação, na licitação para contratação dos serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual previstos nas alíneas ‘a’, ‘d’ e ‘h’ do inciso XVIII do caput do art. 6º desta Lei cujo valor estimado da contratação seja superior a R$ 300.000,00 (trezentos mil reais), o julgamento será por:
I – melhor técnica; ou
II – técnica e preço, na proporção de 70% (setenta por cento) de valoração da proposta técnica.”
Razões do veto
“A propositura legislativa prevê a obrigatoriedade de julgamento por melhor técnica e técnica e preço nos serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual previstos nas alíneas ‘a’, ‘d’ e ‘h’ do inciso XVIII do caput do art. 6º desta Lei cujo valor estimado da contratação seja superior a R$ 300.000,00 (trezentos mil reais).
Entretanto, e embora a boa intenção do legislador, a medida contraria o interesse público, já que cabe ao gestor, analisando caso a caso, vocacionado no poder discricionário e com base na Lei, decidir, a depender do objeto a adoção do critério de julgamento.
Ademais, esta imposição, vinculada – critério de julgamento com base na melhor técnica ou técnica e preço -, não se mostra a mais adequada e fere o interesse público, tendo em vista que não se opera para todos os casos possíveis de contratação, ao contrário, poderá haver um descompasso entre a complexidade/rigor da forma de julgamento versus objeto de pouca complexidade que prescindem de valoração por técnica e preço.”
OBRIGAÇÕES DO CONTRATADO
§ 4º e § 5º art. 94
“§ 4º A contratada deverá divulgar em seu sítio eletrônico e manter à disposição do público, no prazo previsto nos incisos I e II do caput deste artigo, o inteiro teor dos contratos de que trata esta Lei e de seus aditamentos.
- 5º Não se aplica o disposto no § 4º deste artigo às microempresas e às empresas de pequeno porte, a que se refere a Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006.”
Razões dos vetos
“A propositura legislativa estabelece que a contratada deverá divulgar em seu sítio eletrônico e manter à disposição do público, nos prazos previstos no caput desse artigo, o inteiro teor dos contratos de que trata esta Lei e de seus aditamentos.
Entretanto, e embora a boa intenção do legislador, a medida contraria o interesse público por trazer um ônus financeiro adicional e desnecessário ao particular, tendo em vista que a divulgação em ‘sítio eletrônico oficial’, por meio do Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP), prevista no caput deste dispositivo, atende ao princípio constitucional da publicidade e garante a transparência dos atos e documentos produzidos nos procedimentos de contratação pública.
Ademais, tal obrigatoriedade poderá resultar em aumento dos custos dos contratos a serem firmados com a Administração Pública, uma vez que as empresas terão que ter profissionais especializados para a execução da demanda, especialmente, no caso de empresas de pequeno porte, as quais, muitas vezes, sequer dispõem de sítio eletrônico.”
ORÇAMENTO SIGILOSO
Inciso II do art. 24
“II – o orçamento será tornado público apenas e imediatamente após a fase de julgamento de propostas.”
Razões do veto
“A propositura legislativa estabelece que o orçamento será tornado público apenas e imediatamente após a fase de julgamento de propostas.
Entretanto, e embora a boa intenção do legislador, a medida contraria o interesse público, tendo em vista que estabelece de maneira rígida que o orçamento deve ser tornado público após o julgamento das propostas e resulta na impossibilidade, por exemplo, que ele seja utilizado na fase de negociação, fase essa posterior a de julgamento e estratégica para a definição da contratação.”
MARGEM DE PREFERÊNCIA
§ 3º e § 4º do art. 26
“§ 3º Os Estados e o Distrito Federal poderão estabelecer margem de preferência de até 10% (dez por cento) para bens manufaturados nacionais produzidos em seus territórios, e os Municípios poderão estabelecer margem de preferência de até 10% (dez por cento) para bens manufaturados nacionais produzidos nos Estados em que estejam situados.
- 4º Os Municípios com até 50.000 (cinquenta mil) habitantes poderão estabelecer margem de preferência de até 10% (dez por cento) para empresas neles sediadas.”
Razões dos vetos
“A propositura legislativa estabelece a possibilidade dos estados e municípios criarem margem de preferência para produtos produzidos em seu território.
Entretanto, viola a vedação de criação de distinção entre brasileiros ou preferências entre si, consoantes art. 19, III, da Constituição da República.
Ademais, o dispositivo contraria o interesse público ao trazer percentual da margem de preferência a fornecedores sediados no Estado, Distrito Federal ou Município sendo um forte limitador da concorrência, em especial nas contratações de infraestrutura.”
[1] Art. 191. Até o decurso do prazo de que trata o inciso II do caput do art. 193, a Administração poderá optar por licitar ou contratar diretamente de acordo com esta Lei ou de acordo com as leis citadas no referido inciso, e a opção escolhida deverá ser indicada expressamente no edital ou no aviso ou instrumento de contratação direta, vedada a aplicação combinada desta Lei com as citadas no referido inciso.
Parágrafo único. Na hipótese do caput deste artigo, se a Administração optar por licitar de acordo com as leis citadas no inciso II do caput do art. 193 desta Lei, o contrato respectivo será regido pelas regras nelas previstas durante toda a sua vigência.
Art. 192. O contrato relativo a imóvel do patrimônio da União ou de suas autarquias e fundações continuará regido pela legislação pertinente, aplicada esta Lei subsidiariamente.
Art. 193. Revogam-se:
I – os arts. 89 a 108 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, na data de publicação desta Lei;
II – a Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, a Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002, e os arts. 1º a 47-A da Lei nº 12.462, de 4 de agosto de 2011, após decorridos 2 (dois) anos da publicação oficial desta Lei.
Art. 194. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.